İşe iade davası devam ederken işe davet edilen işçi, işverenin bu teklifini kabul etmek zorunda değildir. Ancak işçinin işe iade davası devam ederken işe davet teklifini kabul etmesi halinde artık işverenin feshin geçersizliğini kabul ettiği anlamına gelecektir.
Bu durumda mahkemece davanın konusuz kaldığı yönünde karar verilmesi mümkün değildir. Aşağıdaki Yargıtay kararında belirtildiği üzere mahkemece feshin geçersizliğine karar verilerek, işçinin boşta geçen süresi yönünden işçi lehine tazminata hükmedilecektir. Ancak işçi işe başladığı için ayrıca işveren aleyhine işe başlatmama tazminatına hükmedilemez.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/27391 E., 2017/16499 K. ve 24/10/2017 tarihli kararında;
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılardan … avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı dava dilekçesinde 03.02.2014-25.02.2016 tarihleri arasında davalı Belediyenin alt işverenleri olan güvenlik şirketlerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, belediyenin işçisi olduğunu alt işverenlerin sadece aylık bordro hizmeti verdiğini, iş akdinin haksız ve mesnetsiz olarak hiçbir geçerli neden gösterilmeden feshedildiğini, belirterek işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir
B) Davalıların Cevaplarının Özeti:
Davalı … vekili; davacının müvekkiline ait işyerinde çalışmadığını 4734 sayılı Kanun kapsamında personel hizmet ihalesi kapsamında hizmet veren firmalarda çalıştığını davanın reddini talep etmiştir.
Diğer davalı … … … … Hizmetleri A.Ş. vekili; davacının 05.04.2016 tarihi itibariyle işe başlatıldığını bu nedenle davanın konusuz kaldığını beyan etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı işverenlerin yazılı fesih bildiriminde bulunmadıklarını, dava devam ederken davacının tekrar işe alındığını, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, bu nedenle davalı Belediyenin de işe iadenin mali sonuçlarından sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı … vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Somut uyuşmazlıkta davacı iş akdinin feshinin haksız olduğunu iddia etmiş, davalılardan Belediye vekili reddini istemiş, diğer davalı ise davacının yargılama sırasında tekrar işe başladığını belirtmiştir. İş akdinin feshi konusunda herhangi bir yazılı fesih bildirimi de sunulmamıştır.
Dosya içeriğindeki işe giriş bildirgesinden davacının yargılama sırasında tekrar davalı güvenlik şirketi tarafından işe başlatıldığı anlaşılmaktadır. İşe iade talepli dava devam ederken, davacının işe başlatılmış olması, davalı işverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını kabul ettiği şeklinde değerlendirilmelidir. İşçi işe başlatılmakla, işe iade ve işe başlatmama tazminat talepleri konusuz hale gelir. 4857 sayılı İş Kanunun 21. maddesinin 3. ve 5. fıkralarına göre, boşta geçen süre ücreti, feshin geçersizliğine ilişkin karar verilmesi ve işe başlatılmak için işverene süresinde başvurulması şartına bağlıdır. Boşta geçen süre ücretine ilişkin bu şartların yargılama sırasında – davacının işe başlatılmasıyla – önceden gerçekleştiği kabul edilmelidir. Buna göre işe iade davası yargılaması sırasında davacının işe başlatılması işe iade ve işe başlatmama tazminatı taleplerini konusuz hale getireceği, ancak çalıştırılmadığı süre 4 aydan az olup 1 ay 10 günlük brüt ücreti ve diğer hakları tutarında boşta geçen süre alacağının hüküm altına alınması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.
4857 Sayılı Kanun’un 20/3. maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılması ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1-Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davalı işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE
3-Davacının dava devam ederken davalı işverence işe başlatılması nedeniyle işe iade ve işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
4-Davacının geçersiz sayılan iş akdinin fesih tarihi olan 25.02.2016 tarihinden, yeniden işe başlatıldığı 05.04.2016 tarihine kadar çalıştırılmadığı 1 ay 10 günlük süre için brüt ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesi gerektiğinin tespitine,
5-Peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL. karar-ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
6-Temyiz edenin sıfatına göre, davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.800,00 TL. vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 58,40 TL. harç masrafı ile 40,00 TL. tebligat ve müzekke giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider avansından kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve istek halinde taraflara iadesine,
9-Temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, dair, Kesin olarak 24/10/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
